Free xml sitemap generator Derecho Laboral y Otras cosas

PRESENTACIÓN.

Con este blog vamos a intentar, a través de la publicación periódica de artículos, dar una visión actual del derecho laboral y de la prevención de riesgos laborales. Intentaremos con dicha información resultar útil a aquellos empresarios, trabajadores y profesionales que estén interesados en estos temas.

domingo, 18 de diciembre de 2016

LA JORNADA LABORAL


CONCEPTO DE JORNADA DE TRABAJO.

El contrato de trabajo consiste en un intercambio de prestaciones entre el empresario y el trabajador. Por medio de dicho contrato el empresario paga un salario al trabajador a cambio de que este realice un trabajo. Dicho trabajo se realiza en un lugar y tiempo, pues bien el tiempo, durante el cual el trabajador tiene que realizar su trabajo para el empresario, es la denominada jornada de trabajo. Fundamentalmente estamos ante un concepto cuantitativo, número de horas trabajadas, aunque tal y como veremos también tiene su importancia de que forma se reparten las mismas a lo largo del día, semana, mes o año.

 FUENTES.

La jornada de trabajo encuentra su regulación en diversas normas tanto de la Unión Europea como españolas. En cuanto a las normas de la Unión Europea hay que destacar: el art. 31 del Convenio Derechos Fundamentales de la Unión Europea; la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre que establece las disposiciones mínimas en materia de ordenación del tiempo de trabajo, complementada por algunas otras referentes a sectores específicos de actividad. En cuanto a las normas españolas encontramos: La Constitución Española en su art. 40.2; el Estatuto de los Trabajadores en sus arts. 34, jornada de trabajo, 35, Horas extraordinarias, 36, trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo, 37, descanso semanal, fiestas y permisos y 38, vacaciones y el  RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales.

LA JORNADA LABORAL EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.

El tiempo de trabajo encuentra su regulación en la Sección 5ª del Estatuto de los Trabajadores que establece:
  • La jornada laboral será la pactada en los Convenios y Contratos de Trabajo.
  • La jornada máxima será de cuarenta horas de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Ello hace que descontando fiestas y vacaciones el Estatuto de los Trabajadores establezca una jornada máxima anual de 1826 horas y 27 minutos de trabajo efectivo (STSJ Castilla y león de 18 de Septiembre de 1989 y STSJ Murcia de 17 de enero de 1994).
  • Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente habrá un mínimo de 12 horas (para los trabajadores a turnos se permite una reducción del tiempo de descanso entre jornadas el día que se pasa de un turno a otro, sin que pueda ser este descanso inferior a 7 horas en ningún caso y habiéndose de compensar la diferencia).
  • Las horas de trabajo efectivo diarias no podrán superar las 9 horas, salvo que por Convenio Colectivo o acuerdo de empresa se establezca otra distribución de la jornada, por tanto la jornada diaria podría alcanzar las 12 horas si así lo establece el Convenio Colectivo o acuerdo de empresa.
    En el caso de los trabajadores nocturnos, aquellos que realizan al menos 3 horas o una parte no inferior a 1/3 de su jornada entre las 22:00 y las 6:00 horas , la jornada no podrá exceder 8 horas de trabajo diarias de promedio en un periodo de referencia de 15 días. 
    El trabajo nocturno esta prohibido a los trabajadores menores de edad que tampoco podrán realizar más de 8 horas diarias.
  • Se permite la distribución irregular de la jornada, aquella que distribuye el numero de horas semanales de forma desigual a lo largo del año,  por Convenio Colectivo o acuerdo de empresa y en cualquier caso se podrá hacer unilateralmente por el empresario, siempre que dichas horas distribuidas irregularmente no excedan el 10% de la jornada de trabajo, con la obligación de comunicar al trabajador con una antelación mínima de cinco días el día y hora de la prestación de trabajo.
  • En los casos en que la jornada diaria continuada exceda de 6 horas (4, 5 horas si el trabajador fuera menor de 18 años) el trabajador tendrá derecho a 15 minutos de descanso, tiempo del bocadillo,  (30 minutos si fuera menor de 18 años) el momento del disfrute de dicho descanso se fijará por el empresario. Dicho tiempo de trabajo solo será tiempo efectivo de trabajo si así se estableciera por Convenio Colectivo, Contrato de Trabajo o cuando se trate de una condición más favorable.
  • En cuanto a los trabajadores a turnos no permanecerán más de dos semanas en el turno de noche salvo adscripción voluntaria.
  • Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, que se podrá acumular hasta por periodos de 14 días, de día y medio, en el caso de los menores de 18 años 2 días, mejorable por Convenio Colectivo o Contrato de Trabajo. También para los trabajadores a turnos continuos, aquellos que se extienden durante las 24 horas del día, se permite la separación del medio día de descanso semanal del día completo y pudiéndose disfrutar bien acumulado a otros días completos  o  medios días en un periodo de cuatro semanas o bien por separado la semana a la que corresponde.
  • El número máximo de fiestas anuales con el carácter de retribuidas y no recuperables será de 14. Cuando una fiesta caiga en domingo se podrá trasladar al lunes inmediatamente posterior.
  • Los trabajadores tienen derecho a unas vacaciones mínimas de 30 días naturales que podrán ser mejoradas por Convenio Colectivo o Contrato de Trabajo.
  • El empresario esta obligado a elaborar anualmente un calendario laboral, previa consulta de los representantes de los trabajadores, que deberá exponerse en algún lugar visible de cada centro de trabajo a efectos de publicidad y conocimiento por parte de los trabajadores.
Así pues vemos que en ocasiones, como la jornada semanal de 40 horas ,el descanso entre jornadas, vacaciones, descanso mínimo semanal, la regulación del Estatuto de los Trabajadores tienen el carácter de mínimos siendo normal encontrar Convenios Colectivos que mejoren  dicha regulación. En otros casos,  como la distribución de la jornada o jornada diaria,  las normas del Estatuto de los Trabajadores tienen carácter dispositivo pudiendo ser alteradas por lo establecido en el Convenio Colectivo, Contrato de Trabajo, e incluso Acuerdos de Empresa.

En cuanto a las horas que exceden de la jornada máxima son las llamadas horas extras que podrán ser compensadas por tiempo de descanso o abonadas, dependiendo de lo que diga el Convenio Colectivo de aplicación o el Contrato de Trabajo. En caso de que el Convenio o el Contrato no diga nada se tendrían que compensar por descansos en el periodo de cuatro semanas posteriores a su realización.  Las horas extras son de realización voluntaria por el trabajador, salvo que hayan sido acordadas por Convenio Colectivo o en el contrato de trabajo, y su número máximo anual es de 80 horas, excluyéndose del cómputo las horas por fuerza mayor, destinadas a la reparación o prevención de siniestros u otros daños extraordinarios o urgentes, o las compensadas con tiempo de descanso en los cuatro meses siguientes a su realización. No podrán realizar horas extras ni los menores, ni los trabajadores nocturnos ni los trabajadores a tiempo parcial.

EL REAL DECRETO DE JORNADAS ESPECIALES.

A parte de la regulación de la jornada de trabajo general existen sectores para los que el legislativo ha considerado que por sus peculiaridades requieren de una regulación diferente de la genérica en cuanto a la jornada laboral, siendo el propio Estatuto de los Trabajadores el que en el apartado 7 del art. 34 el que establece que el Gobierno podrá establecer ampliaciones y limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo, cosa que hace a través del Real Decreto 1561/1995 de 24 de marzo. Contiene dicho Real Decreto especialidades en materia de jornada, alguna de las cuales ya hemos tratado aquí, para los siguientes sectores:
  • Empleados de fincas urbanas, Guardas y Vigilantes no ferroviarios.
  • Trabajo en el campo.
  • Comercio y hostelería.
  • Transportes y Trabajo en el mar.
  • Transportes por carretera.
  • Transporte ferroviario.
  • Transporte y trabajos aéreos.
  • Trabajo en la mar.
  • Trabajo a turnos.
  • Trabajos expuestos a riesgos ambientales.
  • Determinados trabajos de obras públicas.
  • Trabajos en cámaras frigoríficas y de congelación.

ALGUNAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA JORNADA DE TRABAJO.

¿Cómo se calcula la jornada máxima anual de los trabajadores a tiempo parcial?
A prorrata de la establecida para los trabajadores a jornada completa. Así para un trabajador a media jornada la jornada máxima anual será la mitad que para un trabajador a jornada completa.
¿Cómo se fijan los días de vacaciones?
Por mutuo acuerdo entre empresario y trabajador. En caso de no llegarse a un acuerdo es necesario interponer una demanda por vacaciones que se presentara en el plazo de 20 días desde que hubiera conocido las vacaciones asignadas o al menos con dos meses de antelación a la fecha pretendida por el trabajador.
¿A que días de vacaciones tienen derecho los trabajadores a tiempo parcial?
A los mismos días que los trabajadores a tiempo completo, un mínimo de 30 días naturales, mejorables por Convenio Colectivo o Contrato de Trabajo.
¿Pueden los trabajadores a tiempo parcial realizar horas extras?
NO, salvo en los casos de fuerza mayor, únicamente podrán realizar las llamadas horas complementarias a las que se refiere el art. 12.5 del Estatuto de los Trabajadores.
¿Quién tiene que demostrar la realización de horas extras?
En principio cuando se reclaman horas extras la prueba de la realización de las mismas corresponde al trabajador hora a hora y día a día. Ahora bien las Sentencias de la Audiencia Nacional de fecha 4 de diciembre de 2015 y 19 de febrero de 2016 establecen la obligación de registro de la jornada del trabajador por parte del empresario y la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 3 de febrero de 2016 estima una demanda de cantidad por impago de horas extras a un teletrabajador por no llevar la empresa un registro de la jornada del mismo.
¿Puede solaparse el descanso semanal de un día y medio y el diario de 12 horas?
NO y así lo establece el Tribunal Supremo en numerosas sentencias entre otras: STS 5561/2013 de 23 de octubre; STS de 10 de octubre de 2005 (recurso 155/2004); STS 25 de septiembre de 2008 (recurso 109/2007); 5 de octubre de 2010 (recurso 25/2009); STS 17 de diciembre de 2012 (recurso 181/2011).
¿Si la empresa solapa ambos descansos cuales son las consecuencias?
Pues procedería la indemnización de daños y perjuicios que el TSJ de Galicia, en su muy reciente sentencia 4923/2016 de 29 de julio, determina pagando al trabajador por cada hora solapada el Salario Mínimo Interprofesional, con prorrateo de pagas extras, correspondiente a dicha hora.

¿Es obligatorio para el trabajador respetar las 12 horas de descanso entre jornada y jornada o puede tener otro trabajo durante las mismas?

No parece posible que el empleador sancione al trabajador por no respetar sus tiempos de descanso salvo que dicha fala de descanso afecte de forma negativa a su trabajo en la empresa o que exista un pacto de exclusividad por el que el trabajador se compromete a no prestar servicios para otras empresas.

¿Computa el tiempo "de bocadillo" a efectos de la jornada máxima anual?

NO, salvo que así exista Acuerdo con la Empresa o Condición más beneficiosa por la que así se establezca.

¿Qué pasa si una fiesta cae en mi día de libranza semanal, tengo derecho a que se me compense?

NO, dicho día de libranza se pierde, salvo que el Convenio Colectivo de aplicación diga lo contrario.

¿Es necesario que el calendario laboral anual contenga los horarios y turnos de cada uno de los trabajadores de la empresa?

NO, salvo que así lo establezca el Convenio Colectivo de la empresa. De la redacción del art. 34.6 del Estatuto de los Trabajadores no se deduce la obligación del empresario de incluir en el mismo los horarios y turnos de trabajo de cada trabajador individual y así lo dice el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de julio de 2015.
CON ESTE POST CERRAMOS EL AÑO 2016 Y DESDE LEXPREVE ABOGADOS OS DESEAMOS A TODOS UNAS FELICES FIESTAS Y UN PROSPERO AÑO NUEVO.

domingo, 23 de octubre de 2016

LA INDEMNIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES CON CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA TRAS LA NOVEDOSA SENTENCIA DEL TJUE DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016.

indemnización contratos de duración determinada
 
Vamos a tratar de sacar algunas conclusiones sobre como quedan las indemnizaciones por finalización de contrato de los contratos de trabajo de duración determinada tras la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Septiembre de 2016.

LOS HECHOS.

Los hechos a los que se refiere la sentencia son los siguientes:

Trabajadora con distintos contratos de interinidad con la administración desde febrero de 2003. En su último contrato de agosto de 2005 se la contrato para sustituir a una trabajadora con una excedencia por tener funciones sindicales. En septiembre de 2012 la citada trabajadora es despedida por reincorporarse a su puesto de trabajo la trabajadora a la que sustituía.

LA CONSULTA.

Demanda interpuesta por la trabajadora en la que se denunciaba la existencia de fraude de ley en el contrato de interinidad firmado con la trabajadora y por tanto la existencia de un verdadero contrato indefinido. Tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid ratifican la legalidad del contrato celebrado y la existencia de motivos para la finalización del contrato. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid interpone una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea donde, en resumen, pregunta : si la indemnización del trabajador es una condición de trabajo y si se entiende que una legislación que reconozca una indemnización diferente a un trabajador con un contrato de duración determinada, que se extingue en virtud de causas objetivas, que a un trabajador indefinido sería contrario a la directiva 1999/70 relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada .

LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

La legislación española prevé varios tipos de indemnizaciones en caso de despido o finalización de contrato, a saber:
  • Trabajadores indefinidos: 33 días por año de servicio, en caso de despido disciplinario improcedentes (art. 54 E.T.) y 20 días por año de servicio en caso de despidos colectivos (art. 51 E.T.),  o por determinadas causas objetivas, fundamentalmente económicas, técnicas, organizativas o de producción, (art. 52 E.T.).
  • Trabajadores con contratos de duración determinada, excepto contrato interino y formativos: 12 días por año de servicio (art.15 E.T.) y (art. 49 E.T.).
  • Trabajadores con contrato de interinidad y contratos formativos: no tienen indemnización de ningún tipo.

 LA LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.

Es aplicable al presente caso la directiva 1999/70 relativa al acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada que en su clausula 4 establece:
 "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas."

LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

 Bien pues con estos mimbres viene a razonar el TJUE:
  1. La indemnización forma parte de las condiciones de trabajo por tratarse de uno de los requisitos de la finalización del contrato de trabajo que la jurisprudencia del TJUE entiende comprendidos dentro de dichas condiciones objetivas.
  2. En cuanto a la segunda cuestión, si contemplar una indemnización diferente para un trabajador con un contrato de duración determinada y otro a tiempo completo podría resulta discriminatorio y contrario a la clausula 4 del acuerdo marco al que se refiere la directiva 1999/70 dice el TJUE que dado que la trabajadora venía desempeñando las mismas funciones que su compañera  fija en excedencia a la que sustituyo por un largo periodo de tiempo 7 años, y que ni la existencia de una ley que establezca dicho trato diferenciador de los trabajadores interinos, en cuanto a la indemnización, respecto de los indefinidos, ni la temporalidad del contrato son razones objetivas que puedan justificar las diferencias en cuanto a la indemnización y por tanto la trabajadora tendría derecho a recibir una indemnización igual a la correspondiente a un trabajador indefinido en las mismas circunstancias.
Dicho lo anterior hemos de reconocer que la decisión del TJUE se refiere exclusivamente a los contratos de interinidad, dejando sin contestar la cuestión del TSJM en cuanto a lo referente al resto de contratos de duración determinada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE DE MADRID DE FECHA 5 DE OCTUBRE DE 2016.

A consecuencia de la citada Sentencia del TJUE el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado a su vez Sentencia de 5 de Octubre de 2016 cuyo fallo afirma que ha existido una extinción por causas objetivas del contrato de la trabajadora interina, la causa de la extinción es una norma que redujo el número de liberados sindicales en el ámbito de la administración e hizo que la trabajadora sustituida volviera a su trabajo, y por tanto le reconoce una indemnización equivalente a la que hubiera percibido un trabajador fijo es decir 20 días por año trabajado.
 
Excluye la citada sentencia la improcedencia del despido, a pesar de haber incumplido la administración los requisitos impuestos por el artículo 53 del Estatuto de lo Trabajadores, a saber:
  • Poner a disposición del trabajador en el momento de la comunicación una indemnización de 20 días por año trabajado y un máximo de 12 mensualidades
  • Concesión de un preaviso de 15 días desde la comunicación de extinción.
 
Entiende la sentencia que en cuanto a la primera condición, puesta a disposición de la indemnización, dada la normativa vigente al momento de los hechos no existió mala fe por parte de la administración y en cuanto a la falta de preaviso da lugar a que se pueda reclamar el salario correspondiente a los 15 días de preaviso pero no a la improcedencia del despido.

POSIBLE EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CONSULTA AL RESTO DE CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA.

Sirvan las siguientes líneas para dar nuestra opinión sobre el tema de la posible aplicación de la sentencia del TJUE al resto de contratos temporales, eso sí, recalcando que es sólo una opinión que tendrá que ser confirmada o desmentida por los Juzgados y Tribunales de este país en el futuro.

En primer lugar vamos a estudiar  las distintas razones que el citado Tribunal da para entender discriminatoria la situación de la trabajadora interina en cuestión.
 
En primer lugar. Inexistencia de razones objetivas para un distinto trato entre los trabajadores fijos y aquellos con un contrato de duración determinada. sin que se puedan considerar razones objetivas el mero hecho de tener un contrato de duración determinada.
 
En segundo lugar. Diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores con contrato de duración determinada. Al respecto dice el Tribunal que los trabajadores interinos, al contrario que los trabajadores indefinidos, no tienen derecho a indemnización alguna, independientemente del tiempo de duración de su contrato. La anterior reflexión del Tribunal nos puede llevar a plantearnos una serie de preguntas ¿Qué pasa si en vez de no recibir indemnización alguna se recibe una indemnización inferior a la de los trabajadores a tiempo indefinido? ¿Existe un tiempo mínimo necesario de servicios para que la inexistencia de indemnización o la indemnización inferior se considere discriminación?
 
En tercer lugar. Se requiere para que exista discriminación entre trabajadores de duración determinada e indefinidos de la existencia de trabajadores indefinidos que se encuentren en una situación comparable al trabajador de duración determinada. No considerándose comparables los trabajadores con distintas categorías.

Pasamos a continuación a analizar los distintos contratos de duración determinada que  podemos encontrar y a dar nuestra opinión sobre la extensión de efectos de la sentencia comentada. 
  • Contratos de circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.  Las funciones realizadas pueden ser  equivalentes a las de otros trabajadores indefinidos de la empresa, siendo claro que se da una diferencia de trato en cuanto a la indemnización, aunque estos trabajadores cobren una indemnización reducida, no inexistente como la de los interinos. Así pues quedaría por saber si el hecho de que dichos trabajadores tengan un contrato de duración con un término temporal  fijado , no más allá de los 18 meses, constituye una razón objetiva para el trato diferenciado a ambos tipos de trabajadores. Pues bien, entendemos que no puesto que el propio TJUE dice claramente en su considerando 34: "En relación con la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas". 
  • Contratos de obra o servicio determinado. En este caso igualmente podríamos encontrarnos, o no, con trabajadores indefinidos que desempeñaran las mismas funciones que los contratados de duración determinada, cobran también una indemnización reducida y sus contratos pueden tener una duración de hasta 4 años. De forma que la pregunta que podemos hacernos es si cuando existen trabajadores indefinidos con las mismas funciones que los contratados de obra o servicio ¿constituye la existencia de un término temporal fijado y no superior a los 4 años una razón objetiva para el trato diferenciado a ambos tipos de trabajadores? a dicha pregunta debemos contestar negativamente por las mismas razones que en el caso anterior.
  • Contratos formativos. A mi entender es el supuesto más claro al no existir trabajadores indefinidos equivalentes y por tanto no poder alegarse discriminación respecto a los mismos, la STJUE entiendo no les sería aplicable.

En cuanto al tipo de indemnización a pagar estamos con el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y al venir la finalización del contrato motivada por la finalización de las condiciones que por la empresa se alegan para la realización del contrato (circunstancias del mercado, acumulación de tareas, exceso de pedidos o la realización de una obra o servicio determinado) entendemos estaríamos ante una finalización por causas objetivas, si bien a partir de ahora y dados los fallos anteriormente mencionados, sería más difícil justificar la buena fe de la empresa, en caso de que no cumpliese con los requisitos establecidos en el art. 53 del E.T., y por tanto en dichos casos el despido sería improcedente y daría lugar a la indemnización de 33 días por año trabajador con un máximo de 24 mensualidades.

Las opiniones aquí mantenidas han sido confirmadas por el TSJ del País Vasco en sus sentencias 2016/2016 de 18 de octubre y 1962/2016 de 18 de octubre.

martes, 27 de septiembre de 2016

¿COMO IMPUGNAR UN ALTA MÉDICA?

 
Vamos a tratar en este post  como reaccionar ante un Alta Médica que consideramos indebida y los distintos procedimientos y plazos que hay que tener en cuenta y que dependen de si hemos agotado o no los 365 días de baja.

LA TRAMITACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ALTA.

El parte de alta es el documento que extingue el proceso de incapacidad temporal del trabajador con efectos del día siguiente al de su emisión. Es expedido por el Servicio Público de Salud, el Instituto Nacional de Seguridad Social o el Instituto Social de la Marina o la Mutua de Accidentes de Trabajo o Enfermedades Profesionales, está última sólo en el caso de Contingencia Profesional. A continuación os mostramos un modelo común de parte de baja y alta médica (depende de la casilla de control marcada):
 
Pues bien una vez que se nos entrega dicho parte de alta tenemos, salvo que vayamos a reclamar contra el mismo, la obligación de entregarlo en el plazo de 24 horas en nuestra empresa reincorporándonos a nuestro puesto de trabajo en el mismo plazo, en caso contrario la incomparecencia al puesto de trabajo podría tener consecuencias disciplinarias. Por su parte la empresa comunicará al INSS, a través del sistema RED, la citada alta en el plazo de 3 días desde su expedición.
 
¿Quién emite el parte de alta? pues depende de la contingencia de la que procede la baja y de quien tenga encomendada la gestión de la misma y así:
  • Si se trata de una Contingencia Profesional puede dar de alta la Mutua que lleva la gestión de las mismas.
  • Si se trata de una Contingencia Común, se pueden dar a su vez varios casos:
    • La puede emitir el médico del Servicio Público de Salud en todo caso que la comunicará a la Mutua de AT y EP cuando sea esta la que lleve la gestión de las Contingencias Comunes y que a su vez lo comunicará a la empresa del trabajador afectado.
    • La Mutua, cuando lleve la gestión de las Contingencias Comunes, si bien no puede dar el alta al trabajador por si misma si que puede proponer el alta a la Inspección Médica del Servicio de Salud que las remitirá a los facultativos del Servicio Público de Salud que o bien confirmarán la baja médica o podrán admitir la propuesta de alta de la Mutua emitiendo el correspondiente parte de alta. En caso de que el facultativo del Servicio Público de Salud no conteste a la Inspección Médica, está podrá acordar el alta médica efectiva e inmediata.
      Si la Mutua no recibe contestación de la inspección médica se podrá reiterar la propuesta de alta ante el Instituto Nacional de Seguridad Social o el Instituto Social de la Marina.
  • En cualquiera de los casos la pueden emitir los inspectores médicos del Instituto Nacional de Seguridad Social o del Instituto Social de la Marina. Que lo comunicarán al Servicio Público de Salud y a la Mutua, en su caso. También se entregan dos copias al trabajador una para el mismo y otra para la empresa, haciéndole saber la obligación que tiene de incorporarse al trabajo en el día siguiente a su expedición. En estos casos el único que puede expedir un nuevo parte de baja por las mismas causas para las que se emitió el alta, durante los 180 días siguientes, es el organismo que haya emitido dicha alta (INSS o ISM).

LA IMPUGNACIÓN DEL ALTA.

CUANDO EL ALTA SE PRODUCE AGOTADOS LOS 365 DÍAS DE INCAPACIDAD.

Cuando el alta se produce agotados los 365 días de incapacidad, y antes de proceder a la impugnación judicial de la misma, podemos mostrar nuestra disconformidad, siempre que el alta médica no se deba a la incomparecencia a un reconocimiento médico, a través del siguiente procedimiento:
 
Debemos de presentar el correspondiente modelo que variará dependiendo de quien haya acordado el alta en el presente post, os incluimos el del Instituto Nacional de la Seguridad Social y el correspondiente al Instituto Social de la Marina. El plazo para presentar el correspondiente modelo es de 4 días naturales, ante la Inspección Médica del Servicio Público de Salud, tras la emisión del alta, y se comunicará a la empresa el mismo día en que se presente. A partir de ahí la Inspección Médica podrá:
  • Confirmar el alta médica en el plazo de 11 días naturales. Durante los cuales la situación de Incapacidad Temporal se prorroga.
  • Guardar silencio y no contestar en el plazo de 11 días. En este caso se entiende confirmada el alta médica extinguiéndose la Incapacidad Temporal una vez transcurridos los 11 días.
  • Discrepar de la resolución del INSS presentando su propuesta en el plazo de 7 días. En este caso el INSS debe resolver en el plazo de 7 días bien reconsiderando su alta inicial o bien reafirmando su alta inicial, en cuyo caso la IT se extingue desde esta última resolución.
 En caso de que se confirme el alta podríamos recurrir a la vía judicial de la que hablaremos más adelante, sin que sea necesario plantear reclamación previa.

CUANDO EL ALTA SE PRODUCE SIN AGOTAR EL PLAZO DE 365 DÍAS.

En estos casos no se aplica el procedimiento de disconformidad del que hemos hablado anteriormente y lo que se hace es interponer una reclamación previa en el plazo de 11 días, desde la notificación del alta, que se ha de contestar en el plazo de 7 días por la entidad gestora. En caso de que no conteste se entenderá confirmada el alta.

EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA IMPUGNACIÓN DE ALTAS MÉDICAS.

En caso de que ninguna de las vías anteriores conduzca a que la entidad gestora reconsidere el alta acordada lo único que se puede hacer es presentar en el plazo de 20 días demanda ante la jurisdicción social, siguiéndose en ese caso el procedimiento especial regulado en el art. 140 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Son especialidades del mismo:
  • No es necesaria la reclamación previa en los casos en que el alta se produce agotado el plazo de 365 días.
  • El mes de Agosto es hábil.
  • Se trata de un proceso judicial urgente y de tramitación preferente.
  • La demanda se dirige contra la entidad gestora, y en su caso contra la colaboradora en la gestión. Sólo es preciso dirigirla contra el Servicio Público de Salud cuando sea este el que ha emitido el alta y contra la empresa cuando se discuta la contingencia que produjo la baja.
  • No pueden acumularse otras acciones.

MAS INFORMACIÓN.

 
 

lunes, 20 de junio de 2016

LAS PRESTACIONES A CARGO DEL FOGASA.

 

INTRODUCCIÓN.

Los créditos salariales y de indemnización de los trabajadores contra su empresario se han considerado por el Estado, al ser en muchos casos el único medio de vida del trabajador y con el que atiende a su subsistencia y la de su familia, dignos de contar con una cierta protección para los casos de insolvencia o concurso de acreedores del empresario y de esta forma por ejemplo tenemos su consideración como créditos privilegiados o contra la masa  en el concurso de acreedores, lo que hace que dichos créditos cuenten con prioridad a la hora de su pago frente a los denominados créditos ordinarios. Otra forma de protección de los  créditos de los trabajadores son las prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) que protegen los mismos en los casos en los que así lo establece la Ley y de los que vamos a hablar a continuación.

EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo perteneciente al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que garantiza en determinadas circunstancias y con ciertos límites la percepción por los trabajadores de salarios e indemnizaciones a cargo del empresario insolvente o en concurso de acreedores. El FOGASA se financia en parte con fondos públicos y en parte con aportaciones empresariales (cotizaciones).

RESPONSABILIDAD DEL FOGASA.

Podemos distinguir:
  • Responsabilidad subsidiaria:
    • Salarios reconocidos en acto de conciliación o resolución judicial.
    • Salarios de tramitación.
    • Indemnizaciones reconocidas por sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a causa de despido y o extinción de los contratos a causa de despido o extinción de los contratos en los casos de extinción del art. 50 E.Tincumplimiento grave de sus obligaciones por el empresario, art. 51 E.T, despido colectivo, art. 52 c) E.T, amortización individual por causas económicasart. 64 LC, despido colectivo en el seno de un procedimiento concursal, o indemnizaciones por finalización de contrato temporal siempre y cuando correspondan legalmente.
  • Como deudor principal en los casos de extinción de los contratos de trabajo por fuerza mayor.
Es preciso tener cuidado con el título que da lugar al derecho a prestaciones, así por ejemplo el acta de conciliación extrajudicial no es suficiente para generar prestaciones a cargo del FOGASA en el caso de salarios de tramitación o indemnizaciones. Ello puede hacer que en ocasiones no interese llegar a un acuerdo en el SMAC u organismos equivalentes cuando sepamos que la empresa no tiene sus cuentas saneadas pues de lo contrario nos arriesgamos a no cobrar del FOGASA en caso de incumplimiento de lo acordado por la empresa.

CUANTIA DE LA PRESTACIÓN.

El FOGASA NO SE HACE CARGO DEL TOTAL DE LOS SALARIOS E INDEMNIZACIONES adeudadas por el empresario sino que su responsabilidad esta limitada Art. 33 E.T de la siguiente manera:
  • SALARIOS INCLUYENDO LOS DE TRAMITACIÓN: El FOGASA no podrá abonar una cantidad que exceda de multiplicar el doble de SMI diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días. En el año 2016 el SMI diario con prorrata de pagas extraordinarias es de 50,35 € y por tanto el límite salarial que abona de 6.042 €.
  • INDEMNIZACIÓN: Aquí hemos de distinguir de nuevo dos situaciones:
    • En los supuestos de extinción colectiva y despido objetivo, siempre que no se declare nulo o improcedente, se calculará sobre la base de 20 días de salario por año de servicio sin que el salario diario, base del cálculo pueda exceder del doble del SMI, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, ni una anualidad como máximo (18.377,75 €).
    • En los supuestos de despido nulo, improcedente o en los casos de extinción del contrato por voluntad del trabajador cuando exista causa justa el límite será de 30 días por año de servicio de igual manera sin que pueda exceder del doble del SMI, con inclusión de parte proporcional de las pagas extras, ni una anualidad como máximo (18.377,75 €).

PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE LAS PRESTACIONES.

Es objeto de regulación en el Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo. El procedimiento puede comenzar de oficio o a instancia de los interesados, con la presentación de la solicitud de prestaciones ante la unidad administrativa del Fondo de Garantía Salarial o en cualquier oficina o registro. En la solicitud se harán constar los datos del trabajador, la empresa, representante del trabajador, si lo hubiera, datos bancarios para realizar el ingreso de las prestaciones y documentación que acompaña a la solicitud, que dependerá del motivo que origina el derecho a las prestaciones (sentencia judicial, certificado de la administración concursal, conciliación administrativa (sólo en el caso de reclamación de salarios), etc.
 
El plazo para solicitar las prestaciones del FOGASA es de un año desde la resolución en que se reconozca la deuda por salarios o indemnizaciones conforme al art. 33 del E.T. si bien en aquellos casos en que el art. 33 exige que la insolvencia del empresario entre en juego es doctrina jurisprudencial unificada que el plazo de un año empieza a contar desde que el auto de declaración de insolvencia sea firme (SSTS 24/02/1998, 17/12/1999, 03/07/2001), siempre que el crédito no este prescrito.
 
Una vez concluida la instrucción del expediente se remite al Secretario General del FOGASA para dictar resolución sobre reconocimiento de prestaciones. Dicha resolución habrá de dictarse en el plazo máximo de 3 meses contados desde la presentación de la solicitud. Si no se hace así nos podemos encontrar con dos posibilidades:
  • Si el procedimiento se ha iniciado a instancia de parte el silencio administrativo se entiende positivo y procede el abono de las prestaciones (STS 16/03/2015).
  • Si el procedimiento se ha iniciado de oficio se entiende que el silencio administrativo es negativo y por tanto se han denegado las prestaciones solicitadas, si bien subsiste la obligación del FOGASA de dictar la correspondiente resolución.
Contra la resolución que agota la vía administrativa se puede interponer demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 2 meses.
 

sábado, 14 de mayo de 2016

EL PROCEDIMIENTO MONITORIO LABORAL

INTRODUCCIÓN.

Vamos a dedicar el presente post a una de las novedades introducidas en su día por la Ley 36/2011 de 10 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Laboral. Nos referimos a la introducción en el Procedimiento Laboral del llamado monitorio que intenta dotar de agilidad a determinadas reclamaciones de cantidad permitiendo que el trabajador cuente de una forma rápida con una sentencia ejecutable, evitando de esta forma dilaciones innecesarias,. Dicho procedimiento Existe desde hace años en el ámbito de la jurisdicción civil con excelentes resultados que desgraciadamente no se han reproducido en el ámbito laboral por las razones que diremos a continuación.

REGULACIÓN LEGAL Y REQUISITOS.

Encuentra su regulación legal el citado procedimiento en el art. 101 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y son sus requisitos:
  • La reclamación de cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada
  • Derivadas de una relación laboral
  • Inferiores a los 6.000 euros. Entendemos que aquí está una de las causas del fracaso del citado procedimiento  y es que la cantidad que se puede reclamar por esta vía al es muy inferior a la que se establece en el procedimiento monitorio civil donde se pueden reclamar cantidades de  cualquier importe.
  • La empresa o el empresario contra el que se reclama no debe encontrarse en concurso de acreedores.
Al respecto debemos realizar dos precisiones: en primer lugar que no es necesario que la cantidad que se reclama sea liquida, aunque esto facilita las cosas, basta con que sea determinable lo que implica que lo importante es que en el momento de la ejecución de la sentencia se pueda conocer la misma, por ejemplo realizando simples operaciones aritméticas; en segundo lugar el hecho de que al referirse a relación laboral la regulación legal parece dejar fuera de su ámbito las reclamaciones a realizar por los llamados autónomos dependientes que se verían obligados a reclamar las cantidades a través del procedimiento ordinario.

TRAMITACIÓN.

El procedimiento se inicia por una petición inicial a la que se acompañaran aquellos documentos que prueben la existencia de la relación laboral y existencia y cuantía del crédito reclamado. En cuanto a la forma de probar la existencia de relación laboral la prueba estrella es el contrato de trabajo, aunque también servirían otros documentos como la fe de vida laboral, alta antela seguridad social u otros. En cuanto a la existencia y cuantía de un crédito, lo normal es que se acredite a través de las nóminas, pero igualmente podría acreditarse a través de otros documentos, como por ejemplo un reconocimiento de deuda, documentos de cotización, etc. Lo importante dado que estamos ante un procedimiento "sumario" es que los documentos sean claros y den poco lugar a la discusión del crédito y su cuantía.
Es muy importante que conste en la petición inicial un domicilio en el que se pueda notificar al empresario, puesto que en este procedimiento no cabe la notificación por decretos, de no poderse notificar al empresario la petición interpuesta el resultado es la transformación en procedimiento ordinario, con la necesidad de presentar demanda en el plazo de 4 días, y con archivo del procedimiento monitorio. Esta es la segunda de las causas del fracaso de este procedimiento, pues no se entiende muy bien las ventajas, que a nivel de garantías procesales, representa para el demandado no permitir la continuación mediante la citación por edictos que lo único que consigue es dilatar el procedimiento.
A pesar de tratarse de un procedimiento en el que se busca la celeridad es indispensable la realización de conciliación previa tal y como establece el capítulo I del título V de la LRJS. Habrá de aportarse con la petición inicial la documentación que acredite el intento de conciliación.
¿QUE PASA SI ÉXISTE ALGÚN ERROR EN LA PETICIÓN INICIAL?
En este caso el letrado de la Administración de Justicia (antiguo secretario judicial) podrá:
  • Si se trata de un error subsanable: el letrado de la Administración de justicia dará un plazo de 4 días para su subsanación.
  • Si se trata de un error insubsanable, por ejemplo falta de competencia del juzgado al que nos dirijimos, se pasarán los autos al juez que será el que decida sobre la admisión o inadmisión de la petición.
En caso de que todo este correcto, se notifica la petición al empresario y al FOGASA que podrán:
  • Aquietarse a la petición: sin oponerse en el plazo de 10 días que tienen para ello. Esta es la mejor noticia que puede darse para el trabajador reclamante puesto que en este caso se dicta por el Letrado de la Administración de Justicia un decreto que es directamente ejecutable por el trabajador, también sirve a efectos de solicitar las prestaciones del FOGASA en caso de insolvencia o concurso de acreedores de la empresa posteriores a la petición, de esta manera en cuestión de unos pocos meses se puede zanjar un procedimiento que de otra forma tardara más de un año en sustanciarse.
  • Oponerse a la petición: Malas noticias para el trabajador, la empresa o el FOGASA se han opuesto a su petición y el trabajador tendrá que presentar en el plazo de 4 días demanda, que se sustanciará por los cauces, más largos, del procedimiento ordinario. El empresario habrá de respetar en el procedimiento subsiguiente los argumentos vertidos en su escrito de oposición a la demanda por lo que hay que tener mucho cuidado al elaborar el mismo, evitando oposiciones genéricas como: NO DEBO o ME OPONGO. Y este sería el último de los problemas que presenta el procedimiento monitorio puesto que si se interpreta expansivamente, como se hace a menudo,  lo que dice la ley " que el empresario alegue sucintamente las razones por las que a su entender no debe" ello lleva a que se acepten oposiciones del tipo "NO DEBO LO QUE SE ME RECLAMA" con el efecto de tener que recurrir al procedimiento ordinario que tratábamos de evitar y con la consecuencia de, no sólo no adelantar la solución del problema, si no retrasarla.
EN RESUMEN NOS ENCONTRAMOS ANTE UNA BUENA HERRAMIENTA PARA ACELERAR LOS PLAZOS DE RESOLUCIÓN DE RECLAMACIONES DE CANTIDAD, EN LOS CASOS EN QUE PODEMOS LOCALIZAR AL EMPRESARIO Y CREEMOS QUE ESTE NO VA A OPONERSE A LA PETICIÓN DEL TRABAJADOR POR TRATARSE DE UN CRÉDITO CLARO Y NO CONTROVERTIDO.

lunes, 18 de abril de 2016

LA VULNERABILIDAD DEL TRABAJADOR EN LA LEGISLACIÓN PREVENTIVA

INTRODUCCIÓN.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales reconoce la existencia de trabajadores a  los que debido a sus circunstancias físicas, psicológicas o incluso por el tipo de relación laboral que les une con el empresario es necesario dispensarles un trato diferenciado del que disfrutan otros trabajadores de la empresa. Son objeto de este trato diferenciado los siguientes trabajadores:
  • Trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos (Art. 25 LPRL).
  • Trabajadoras en situación de maternidad (Art. 26 LPRL).
  • Trabajadores menores de edad (Art. 27 LPRL).
  • Trabajadores temporales y de Empresas de Trabajo Temporal (Art. 28 LPRL).

LOS TRABAJADORES ESPECIALMENTE SENSIBLES.

Dicha sensibilidad puede ser previa, a la colocación del trabajador a la empresa, o sobrevenida. Un caso de sensibilidad previa sería por ejemplo aquellos casos en que el empresario contrata a trabajadores que ya tienen una Incapacidad Permanente Total, que no tiene por qué incapacitar al trabajador para todo tipo de trabajo si no tan sólo para el trabajo que desempeñaba en el momento de la declaración de incapacidad. Casos de sensibilidad sobrevenida serían aquellos en que el trabajador posteriormente a la contratación sufriera algún menoscabo o enfermedad que le hiciera entrar en la categoría de especialmente sensible. Una de las diferencias entre ambos casos es la forma en la que la empresa detecta dicha situación mucho más simple en el primer caso donde normalmente el empresario va a conocer en el momento del ingreso del trabajador sus reducciones anatómicas y funcionales que en el segundo caso en el que, dada la habitual voluntariedad de la vigilancia de la salud y qué podemos encontrarnos con situaciones de especial sensibilidad transitorias y de corta duración, es posible que la situación de vulnerabilidad del trabajador pase inadvertida a la empresa (en estos casos la empresa normalmente se entera por dos vías o el trabajador acude a un reconocimiento médico ajeno al trabajo y se le detecta una patología que pone en conocimiento de la empresa, o directamente a través de la vigilancia de la salud que el Servicio de Prevención de Empresa realiza). Una vez remitido el trabajador a los Servicios de Prevención de la empresa, y tras la realización del correspondiente reconocimiento médico, el Servicio de Prevención calificará al trabajador como APTO, NO APTO o APTO CON LIMITACIONES, siendo este último el caso que estudiamos en este post. Si la calificación del trabajador es de APTO CON LIMITACIONES el propio Servicio de Prevención establecerá las limitaciones del trabajador y a partir de este momento surge la obligación del empresario de adaptar el puesto de trabajo de forma que se respeten las limitaciones establecidas por el Servicio de Prevención. Dicha adaptación del puesto de trabajo se puede conseguir de múltiples formas debiendo analizar el caso concreto para determinar la más eficaz así se puede hacer:
  • A través de la adaptación de los equipos de trabajo o su sustitución por otros apropiados a las circunstancias psicofísicas del trabajador (Al respecto de las obligaciones del empresario en cuanto a los equipos de trabajo ver art. 17 de la LPRL).
  • A través de la adopción de medidas organizativas cambios de puesto de trabajo, horarios, turnos, etc.
  • A través de la entrega a los trabajadores de Equipos de Protección Individual que eviten su exposición a determinados riesgos, recordemos que esta opción sólo se debe utilizar cuando no sea posible otra solución.
Ejemplo: Caso de un trabajador con problemas cardiacos, y que trabaja en la cámara de refrigeración de un almacén, podría ser recomendable su traslado a otra sección del mismo almacén, siempre que el resto de condiciones de dicho puesto de trabajo sean compatibles con las dolencias cardiacas del trabajador.

 LA PROTECCIÓN DE LA REPRODUCCIÓN.

Especial preocupación muestra nuestra Ley de Prevención de Riesgos Laborales por la protección de la reproducción y ello:
  • Haciendo una mención específica a las funciones de la procreación para conservar las cuales se prevé, en el art. 25 de la LPRL, que el empresario adopte las medidas necesarias.
  • Maternidad, reservando el art. 26 de dicha norma para regular dicha situación. En primer lugar deberá contemplar la evaluación de riesgos la compatibilidad de los distintos puestos de trabajo con el embarazo y en caso de que sean compatibles en qué condiciones los son (tiempo de exposición, intensidad de la exposición, etc.). En este caso pueden darse tres situaciones:
    • El puesto de trabajo es plenamente compatible con el embarazo. En este caso no hay problema con que la trabajadora siga en su puesto de trabajo.
    • El puesto de trabajo sólo es compatible en determinadas circunstancias con el puesto de trabajo. En este caso habrá que adaptar el puesto de trabajo adoptando alguna de las medidas a las que nos referíamos antes cuando hablábamos de los trabajadores especialmente sensibles. La Ley menciona específicamente de la no realización por parte de las trabajadoras embarazadas de trabajos nocturnos o a turnos.
    • El puesto de trabajo no es compatible con el embarazo, de ser posible se habrá de trasladar a la trabajadora a otro puesto que sea compatible con el mismo, y si no existiera este, se procederá a declarar la suspensión de su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo (igualmente en caso de que el puesto de trabajo fuera incompatible con la lactancia de la trabajadora).

LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES.

En este epígrafe nos referiremos a los trabajadores mayores de 16 años y menores de 18 años que son los que según el Estatuto de los Trabajadores pueden trabajar, existen excepciones puntuales a esta regla por ejemplo en espectáculos públicos. Aparte de la regulación que este tema tiene en el art. 27 de la LPRL podemos encontrar menciones al mismo también en diversas leyes y así por ejemplo:
  • El Estatuto de los Trabajadores en su art. 6 prohíbe que dichos trabajadores realicen trabajos nocturnos, horas extras; según el art. 34 del mismo texto legal no podrán trabajar más de 8 horas al día y siempre que realicen más de 4,5 horas continuadas tendrán derecho a una pausa (pausa del bocadillo) de al menos 30 minutos; según el art. 37 del ET tendrán derecho a un descanso semanal de 2 días continuados (1,5 días para el resto de los trabajadores).
  • La Directiva 94/33 de 22 de junio prohíbe su contratación en actividades que superen sus capacidades físicas o psíquicas, que impliquen exposición nociva a radiaciones, exposición a agentes tóxicos, cancerígenos o que produzcan alteraciones genéticas hereditarias, tareas que presenten riesgos de accidente por su falta de experiencia o formación y las que pongan en peligro su salud por exponerlos a calor, frio, ruido o vibraciones.
  • El Decreto de 26 de Julio de 1957 que en la actualidad continua en vigor establece: para los menores la prohibición de realizar determinadas tareas peligrosas como el engrasado de maquinaria en marcha que pueda resultar peligrosa, el manejo de prensas, guillotinas, cizallas, sierras de cinta o circulares, taladros mecánicos o toda aquella maquinaria que por las herramientas o útiles utilizados o por la excesiva velocidad de operación presente un marcado riesgo de accidentes (dice el decreto que salvo que cuenten con los debidos dispositivos de seguridad lo que debería hacer que dado que actualmente la maquinaria debe de tener o bien marcado CE o bien certificado de conformidad y por tanto ser de seguro manejo fuera posible su utilización por menores en cualquier caso, y dado el riesgo de inutilización de los mecanismos de seguridad, yo desaconsejaría seriamente que los menores realizarán trabajos con dicha maquinaria). También prohíbe el citado decreto los trabajos a más de cuatro metros de altura (dice la norma que salvo que se encuentren debidamente protegidos, de cualquier modo sirve para esto el razonamiento que ya realizamos cuando hablábamos de la maquinaria peligrosa).

Finalmente y en lo referido a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales la protección de los menores sería equiparable a la de las mujeres embarazadas debiendo contemplarse en la Evaluación de Riesgos que puestos no son aptos para su desempeño por los mismos, teniendo especialmente en cuenta los riesgos derivados de su falta de experiencia, inmadurez y desarrollo todavía incompleto. En cuanto al deber de información del empresario al trabajador de los riesgos a que va a estar sometido en su puesto de trabajo y de las medidas de protección adecuadas, en el caso de los menores, se les tiene que facilitar a sus padres o tutores  además de a ellos.

RELACIONES DE TRABAJO TEMPORALES Y EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.

En este último supuesto la vulnerabilidad no es por las condiciones psico-físicas del trabajador, sino que es derivada de la propia relación laboral. Se justifica este supuesto por la falta de experiencia del trabajador, y en ocasiones la corta duración de su relación laboral, y su vinculación menor con la empresa que la de los trabajadores propios o con contratos de trabajo indefinidos hace que ni el trabajador conozca de manera completa los riesgos del puesto de trabajo que va a desempeñar, como contrapartida tampoco la empresa conoce al trabajador ni las características del mismo que pudieran tener trascendencia a nivel preventivo. La protección especial del trabajador se traduce en un doble plano en primer lugar intentando evitar discriminaciones respecto al resto de trabajadores de la empresa de manera que dice la norma que tendrán derecho al mismo nivel de protección y que no justificará una diferencia de trato en cuanto a las condiciones de trabajo por estos motivos. En segundo lugar a través de una obligación de información reforzada de los riesgos a los que se verán expuestos que será previa a su incorporación al puesto de trabajo.
En cuanto a los trabajadores de Empresas de Trabajo Temporal encuentra su regulación dicha situación tanto en el art. 28 de la LPRL como en el Real Decreto 216/1999, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal (ETT). En dicha normativa las responsabilidades a nivel preventivo vienen a repartirse entre la empresa usuaria ( en la que el trabajador va a desarrollar sus funciones) y la Empresa de Trabajo Temporal ( con la que el trabajador tiene su vínculo laboral), de manera que la primera se va a responsabilizar de la formación previa a la incorporación al puesto de trabajo, sin perjuicio de la obligación que tiene la empresa usuaria de informar a la ETT de las características de los puesto de trabajo que van a desarrollar los trabajadores de la misma, y de la vigilancia de la salud y la segunda de informar tanto a los Representantes Legales de los Trabajadores como al Servicio de Prevención, o a los trabajadores designados, de la adscripción de los trabajadores a la empresa usuaria.

martes, 15 de marzo de 2016

EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSAS ECONÓMICAS.


Con la crisis económica no es raro encontrarnos con el caso de algún familiar, amigo o conocido que ha sufrido en sus propias carnes un despido de este tipo. En el siguiente post vamos a intentar responder a algunas preguntas relacionadas con esta situaciones como ¿Cómo actuar ante un despido de este tipo?  ¿Qué se entiende por causas económicas que pueden justificar este tipo de despido? ¿Cómo empresario que formalidades se han de cumplir para que no nos declaren el despido improcedente o nulo? ¿En que ocasiones nos encontraremos ante un despido improcedente o nulo y por tanto podremos solicitar bien la readmisión o bien una indemnización mayor?

MARCO LEGAL.

El marco legal básico lo constituyen a estos efectos los arts. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, que nos remite al art. 51.1 del mismo texto legal, y el art. 53 también del ET, no debemos perder de vista los distintos Convenios Colectivos que podrían mejorar lo establecido en estas normas, si bien no es lo habitual.

DESPIDO COLECTIVO VS. DESPIDO INDIVIDUAL.

En el presente post vamos a referirnos sólo a los despidos individuales que se definen legalmente por oposición al despido colectivo, es decir todo aquello que no es despido colectivo constituye un despido individual, así dice el art. 51.1 del ET lo siguiente:
1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
  • a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
  • b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
  • c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
y más adelante
 Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Todo lo que no afecte a dicho número de trabajadores se trataría de un despido individual, dos observaciones son importantes al respecto:
 
Respecto de la unidad de cómputo de los despidos, a pesar de que la legislación española habla de la empresa una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea; Asunto C-392/13 Andrés Rabal Cañas contra Nexea Gestión Documental, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, considera que la legislación española es contraria a la directiva 1998/59 y que se debería de tomar como unidad de cómputo a dichos efectos el centro de trabajo, siempre que este criterio fuera más garantista para los trabajadores, y no la empresa.
 
ATENCIÓN! con los llamados despidos por goteo, pues en el caso de que en periodos sucesivos de 90 días se produzcan despidos que superen los umbrales del despido colectivo, y no existan causas diferentes a las que motivaron los primeros despidos, estaríamos ante un despido colectivo y no despidos individuales, pudiendo considerarse nulas y sin efectos las extinciones que superen los umbrales señalados.
 
Ejemplos: Centro de trabajo con 100 trabajadores donde se despiden en un plazo de 90 días 10 trabajadores, estaríamos ante un despido colectivo.
 
Centro de trabajo donde se despide a 6 trabajadores, ¿sería despido colectivo? pues depende en caso de que se haya despedido a la totalidad de la plantilla si, sin embargo si el despido no afecta al total de la plantilla del centro de trabajo estaríamos ante 6 despidos individuales.

REQUISITOS MATERIALES DEL DESPIDO OBJETIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS. DIFERENCIAS CON OTRAS CAUSAS.

Los requisitos materiales para despidos objetivos por causas económicas vienen establecidos en el artículo 51.1 del ET donde se dice:
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Es decir situación económica negativa que se traduce en la existencia de pérdidas actuales o previstas o disminución del nivel de ingresos ordinarios, los procedentes del ejercicio de la propia actividad no de causas extraordinarias como puede ser la enajenación de activos de la empresa, o una disminución de las ventas.
 
Numerosas críticas ha merecido la reforma laboral que vino a modificar el art. 51.1 en este punto que se consideraba que abría una puerta demasiado amplia que permitía al empresario despedir por causas económicas con demasiada facilidad, especialmente la posibilidad de despedir al trabajador por "perdidas previstas" que hacía que sin que existieran perdidas reales se pudiera despedir trabajadores amparándose en dicha causa y la presunción de la existencia de causas económicas  cuando disminuyeran durante tres trimestres consecutivos los ingresos ordinarios de la empresa, recordemos que las cuentas de la empresa son anuales y que con el simple expediente de mover unas facturas de unos trimestres a otros se puede conseguir una imagen de disminución de ingresos ordinarios que no resulte real.
 
Dicha amplitud del enunciado del citado artículo ha venido a ser corregido por los tribunales que han considerado que uno de los requisitos para que un despido objetivo por causas económicas resulte procedente es la necesidad del mismo, de forma que si es posible adoptar medidas menos lesivas para los trabajadores que el despido (traslados, movilidad funcional, etc.) para superar esta situación económica negativa de la empresa el despido no sería procedente.
 
Documentación necesaria para acreditar esta situación económica negativa pueden ser: las cuentas de la empresa, debidamente auditadas cuando exista dicha obligación, Impuesto de Sociedades, declaraciones de IVA, informe técnico sobre la previsibilidad de pérdidas, etc.
 
Especial cuidado hay que tener al calificar la causa del despido realizado y sobre todo en cuanto a la delimitación de si la causa es económica o productiva puesto que una incorrecta delimitación puede llevar a la improcedencia del despido. Así por ejemplo una reducción de la clientela sería una causa productiva y no económica de despido, mientras que una reducción de las ventas, que no tiene por que darse unida a la anterior, constituiría una causa económica tal y como se establece en el art. 51.1 del ET visto anteriormente.

REQUISITOS FORMALES DEL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSAS ECONÓMICAS.

El despido individual por causas económicas esta sometido a una serie de requisitos de forma muy rígidos, tanto es así que un incumplimiento de los citados requisitos puede dar lugar a la calificación de improcedencia del despido realizado, así dice el art. 53.1 del ET:
 La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
  • a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
  • b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
    Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el parrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
  • c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
 Una serie de precisiones tenemos que hacer sobre el contenido del artículo anterior y es que hay que tener un especial cuidado al elaborar la carta de preaviso pues una mención muy superficial de las causas del mismo puede llevar a la indefensión del trabajador que no sabe exactamente las causas que han conducido a su despido y por tanto pueden convertir el despido en improcedente.
 
En segundo lugar la necesidad de poner en el momento de comunicar el preaviso al trabajador la indemnización legalmente establecida que es de 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades. Dicha formalidad de puesta a disposición del trabajador de la indemnización puede evitarse siempre que la empresa en la carta de preaviso haga constar que no tiene liquidez en ese momento, pero esto no es un cheque en blanco para la empresa que estará obligada a entregar la misma en cuanto tenga liquidez para hacerlo y en todo caso en el momento de efectividad de la decisión extintiva. En cuanto a la indemnización a entregar también hay que precisar que en caso de error de la empresa a la hora de determinar la indemnización y cuando este error se considere inexcusable el despido podrá ser declarado improcedente, dicho error inexcusable lo podemos encontrar por ejemplo en los casos en que la empresa estima mal la antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización del trabajador.
 
Finalmente decir que el empresario podrá prescindir del preaviso cuando pague al trabajador en su liquidación por los 15 días correspondientes al mismo no constituyendo el incumplimiento de dicho requisito causa de improcedencia del despido, si bien el trabajador podrá reclamar las  cantidades impagadas.

EN CUANTO A LA NULIDAD DEL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSAS ECONÓMICAS.

Las causas de la nulidad del despido son las comunes a otros tipos de despido es decir la vulneración de derechos fundamentales prestando especial atención a las situaciones de maternidad. En dichos casos, y siempre que no se pueda acreditar por la empresa que la elección de los trabajadores afectados por el despido se ha hecho en base a criterios que nada tienen que ver con el embarazo de la trabajadora, el pronunciamiento judicial sería sobre la nulidad del despido estando obligada la empresa a readmitir a la trabajadora (o trabajador) y a abonar los correspondientes salarios de tramitación. Iguales consecuencias concurrirían en el caso de despido de un trabajador con vulneración de derechos fundamentales, siempre que el trabajador aporte indicios de que el despido puede tener que ver con alguna causa de discriminación y el empresario no pueda demostrar que el despido es ajeno a las mismas.

 

 
 
 

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